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In der praktischen Anwendung des One-to-One Marketing stößt man schnell an seine Grenzen bezüglich der juristischen Regelungen. Einmal im großen Bereich des E-Mail-Marketing, ein anderes Mal zum Thema Datentracking über Cookies.

Die beiden Artikel zu Rechtlichen Kriterien im E-Mail-Marketing und zu Cookies (siehe auch “Rechtliche Kriterien für Datentracking und den Einsatz von Cookies“) sind ausführlicher, da gerade im juristischen Bereich wenig Interpretationsspielraum besteht und Vollständigkeit wichtig ist.
Grundlage folgender Anleistung ist das Telekommunikationsgesetz, § 107 TKG (Stand: Juli 2012).

Welche Arten von E-Mails sind erlaubt?

E-Mails an mehr als 50 Empfänger (Massen-E-Mail) oder E-Mails, die zu Zwecken der Direktwerbung (Werbe-E-Mail) versendet werden, bedürfen grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Empfängers. Prinzipiell können drei Gruppen, die den Rechtlichen Kriterien im E-Mail-Marketing entsprechen. Erlaubt sind:

  • die Zusendung von E-Mails mit Einwilligung des Empfängers; oder
  • die Zusendung von E-Mails ohne Einwilligung an bis zu 50 Empfänger, wenn die E-Mails nicht der Direktwerbung dienen; oder
  • die Zusendung von E-Mails ohne Einwilligung an Kunden, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.

Zusendung von E-Mails mit Einwilligung des Empfängers.

Liegt eine vorherige Einwilligung vor, können an jene E-Mail-Adressen, die von der Einwilligung erfasst sind, E-Mails versendet werden. Die Einwilligung ist an keine Form gebunden. Sie kann ausdrücklich (zB schriftlich, per E-Mail oder mündlich) oder sogar schlüssig erteilt werden. Sie muss nur vor der erstmaligen Zusendung eines Werbe- oder Massen-E-Mails erteilt werden. Sie ist jederzeit widerruflich. Empfohlen wird das Einholen einer ausdrücklichen Einwilligung, da eine solche im Streitfall bessere Beweiskraft hat.
Nicht endgültig geklärt, aber wahrscheinlich ist, dass eine Einwilligung auch dann vorliegt, wenn der Empfänger Allgemeine Geschäftsbedingungen akzeptiert, die eine entsprechende Klausel enthalten.
Die Klausel muss jedoch bestimmt sein und insbesondere Angaben darüber enthalten, gegenüber wem die Einwilligung erteilt wird und welche Informationen (z.B. Newsletter oder Produktinformationen) zugesendet werden.

Es muss daher möglichst genau angegeben werden, von wem die E-Mails gesendet werden und welche Informationen übermittelt werden. Dem Empfänger muss sich bei der Einwilligung (etwa durch eine optische Hervorhebung der Klausel durch Fettdruck) unzweifelhaft bewusst sein, dass er eine solche erteilt. Keinesfalls darf die Klausel in AGB durch Kleinschrift, unscheinbare Gestaltung oder an ungewöhnlicher Stelle versteckt werden.

Was versteht man unter einer schlüssigen Einwilligung?

Für eine schlüssige Einwilligung ist keine ausdrückliche Einwilligungserklärung des Empfängers notwendig, die Einwilligung wird aus seinem Handeln erschlossen. Hier sind sehr strenge Maßstäbe anzulegen. Eine schlüssige Einwilligung ist daher nur dann möglich, wenn kein vernünftiger Grund verbleibt, daran zu zweifeln, dass der Empfänger eine Einwilligung erteilen wollte. Dies ist etwa im Zuge eines aufrechten Vertragsverhältnisses denkbar, wenn Vertragspflichten (zB Sorgfalts-, Aufklärungs- oder Informationspflichten) erfüllt werden. Gemäß den Erläuterungen des Gesetzgebers kann eine schlüssige Einwilligung auch dann angenommen werden, wenn ein Unternehmer auf seiner Website ein eigenes Postfach für die Übersendung von Werbe-E-Mails bekannt gibt.

Wie kann die Einwilligung zulässig eingeholt werden?

Die Einwilligung kann durch jede Art der Kontaktaufnahme eingeholt werden, die nicht den oben genannten Verboten widerspricht. So etwa durch:

  • Brief an den Empfänger
  • persönlicher Kontakt, bei dem eine zumindest schlüssige (besser schriftliche) Zustimmung des Empfängers für künftigen E-Mailkontakt erteilt und dokumentiert wird
  • eventuell die Zustimmung über AGB durch regelmäßigen Kontakt in aufrechten Geschäftsbeziehungen
  • jede andere Form einer schlüssigen Zustimmung des Empfängers für künftigen Mailkontakt (aus Beweisgründen nur bei ausreichender Dokumentationsmöglichkeit empfehlenswert)
  • jede Zustimmung, die vom Empfänger ausgeht (z.B. angekreuztes Zustimmungsfeld auf einem Webformular)
  • Die Einwilligung darf jedoch durch folgende Erstkontakte nicht eingeholt werden:
    • Telefonanruf an den Empfänger der E-Mail (verbotene Telefonwerbung!)
    • E-Mail an den Empfänger der E-Mail (verbotene E-Mail-Werbung!)
    • Fax an den Empfänger der E-Mail (verbotene Fax-Werbung!

Zusendung von E-Mails ohne Einwilligung an bis zu 50 Empfänger

Liegt keine Einwilligung vor, können E-Mails an bis zu 50 Empfänger versendet werden, wenn sie nicht der Direktwerbung dienen.

Berücksichtigung der Robinson-Liste

Jedenfalls muss in diesen Fällen aufgrund einer Bestimmung des E-Commerce Gesetzes die sogenannte „Robinson-Liste“ berücksichtigt werden. Diese Liste wird bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Rundfunk (RTR-GmbH – www.rtr.at/ecg) geführt. Sie enthält jene E-Mail-Adressen, an die keine E-Mails gesendet werden dürfen.

Zusendung von E-Mails ohne Einwilligung an Kunden ohne Beschränkung

Liegt keine Einwilligung vor, können E-Mails außerdem an Kunden ohne Beschränkung der Empfängerzahl versendet werden, wenn sämtliche der folgenden fünf Voraussetzungen vorliegen:

  • die E-Mail-Adresse des Kunden wird beim Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung erhoben; und
  • der Kunde erhält bei Erhebung der E-Mail-Adresse die Möglichkeit, den Empfang kostenfrei und problemlos abzulehnen; und
  • der Kunde erhält bei jeder Zusendung die Möglichkeit, den Empfang kostenfrei und problemlos abzulehnen; und
  • die Zusendung erfolgt zur Direktwerbung für eigene, ähnliche Produkte; und
  • der Kunde ist nicht in die sogenannten „Robinson-Liste“ eingetragen.

Sonderregelung für E-Mail-Adresen vor dem 1. März 2006

Übergangsbestimmung hinsichtlich jener E-Mail-Adressen vorgesehen, die vor dem 1. März 2006 erhoben wurden und bei deren Erhebung keine Möglichkeit der Abbestellung gegeben wurde. An solche Adressen kann weiter versendet werden, wenn die E-Mail-Adressen damals rechtmäßig erhoben (damals war eine Gewährung einer Abbestellmöglichkeit bereits zum Erhebungszeitpunkt nur B2C vorgeschrieben, nicht aber B2B) wurden und die Zusendung ansonsten (Einhaltung der restlichen vier

Was muss noch beachtet werden?

  • Die Versendung von anonymen oder verschleierten E-Mail-Adressen ist generell verboten. Daher muss bei jeder Versendung von E-Mails ersichtlich sein, von welcher Adresse diese abgesendet wurden.
  • Werden E-Mails ohne Einwilligung an Kunden verschickt, muss im Text jedes E-Mails ausdrücklich die Möglichkeit zur Abbestellung gegeben werden.
  • Darüber hinaus ist (Direkt-) Werbung als solche zu kennzeichnen. Die Kennzeichnung sollte in der Betreffzeile des E-Mails vorgenommen werden.
  • Für Aussendungen, die mindestens viermal im Kalenderjahr in vergleichbarer Gestaltung elektronisch verbreitet werden (zB E-Mail Newsletter) ist nach dem Mediengesetz direkt im Newsletter ein Impressum anzugeben. Das Impressum enthält:
    • Name / Firma
    • Anschrift des Medieninhabers und des Herausgebers, wenn dieser vom Medieninhaber verschieden ist.
  • Darüber hinaus sind Offenlegungsvorschriften zu beachten, die direkt im Newsletter oder durch einen Link auf eine Website erfüllt werden können. Auch diese sind für den Medieninhaber und den Herausgeber zu machen, wenn diese verschiedene Personen sind. Die jeweiligen Angaben sind abhängig von der Rechtsform des Unternehmens.

Rechtsfolgen bei unerlaubtem Versenden von E-Mails

  • Durch das Versenden von E-Mails entgegen der oben genannten Vorschriften begeht der Absender eine Verwaltungsübertretung und kann nach dem Telekommunikationsgesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von bis zu Euro 37.000,– bestraft werden. Die Verhängung der Höchststrafe ist jedoch unwahrscheinlich und kommt nur bei extremen Formen des E-Mail-Missbrauchs in Betracht. Zuständig für den Vollzug ist das jeweilige regionale Fernmeldebüro.
  • Eine Verletzung der Impressums- bzw. Offenlegungspflicht kann als Verwaltungsübertretung nach dem Mediengesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von bis zu Euro 2.180,– bestraft werden. Zuständig für den Vollzug ist die jeweils örtlich zuständige Bezirksverwaltungs- bzw. Bundespolizeibehörde.
  • Ein Verstoß gegen das Kennzeichnungsgebot für Werbung nach dem E-Commerce Gesetz kann zusätzlich mit bis zu Euro 3.000,– von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde bestraft werden.
  • Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des UGB kann vom Firmenbuchgericht mittels Zwangstrafen (bei juristischen Personen: Zwangsstrafen gegen das vertretungsbefugte Organ, zB Geschäftsführer) bis zu Euro 3.600,– durchgesetzt werden. Ein Verstoß gegen die GewO kann von der Gewerbebehörde mit bis zu Euro 1.090,– Geldstrafe geahndet werden.
  • Die Rechtsprechung legt die rechtswidrige Zusendung von unerwünschten E-Mails in den meisten Fällen als Verstoß gegen das Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) aus. Auf dieser Grundlage kann aufgrund einer unerwünschten Zusendung, die im Wettbewerb getätigt wurde, auf Unterlassung und Schadenersatz geklagt werden.

Weitere Infos und Detailfragen zu Rechtlichen Kriterien im E-Mail-Marketing:

www.ombudsmann.at – Kostenlose Beratung und Streitschlichtung für Online KonusmentInnen in Österreich
www.oiat.at – Österreichisches Insitut für angewandte Telekommunikation
www.wko.at – Wirtschaftskammer Österreich

Quellen:

Computerwoche: Cookie Richtlinien in Europa, 11.02.2013
Wirtschaftskammer Österreich: Was ist in Zusammenhang mit Werbung, Online-Werbung und Datenschutz zu beachten, 11.02.2014
Wirtschaftskammer Österreich: Checkliste Zusendung von Werbe-E-Mails nach dem TKG (Telekommunikationsgesetz), Juli 2014
Wirtschaftskammer Österreich: E-Mail versenden, aber richtig, Juli 2009

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